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刑事诉讼中律师代理的作用

发表时间:2019-08-28 10:10

律师代理被害人在刑事诉讼中大有作为——兼谈刑事案件被害人权利的保护和救济

                           作者:北京孙中伟律师事务所律师   贾霆   
     

一提到刑事案件的律师,大家不由自主地会想起辩护律师,甚至有人戏称“律师和检察官是一对天敌”,更有甚者,认为律师是“专为坏人说话的”。其实,这都是对律师工作性质的误解,且不说律师为被告人辩护是一项法定的权利,是保障人权的需要,更何况也不是每个刑事案件中律师都是专为犯罪分子辩护的。

笔者就是一个专门为被害人代理的刑事案件诉讼律师。

也许有人会说:知道,知道,不就是代理被害人一方向被告人一方索赔的附带民事诉讼代理人吗?持这种观点的人不在少数,甚至有些法律职业人也是这么认为的。那么我告诉你:错!这里的“诉讼代理人”决不仅仅是“附带民事诉讼代理人”,根据被害人的授权,“诉讼代理人”也可以代理被害人就案件的刑事部分向司法机关表达自己的观点和诉求。

下面以我十几年的执业经历,对刑事案件中律师担任被害人的诉讼代理人的工作谈一些粗浅的看法。

一、刑事诉讼代理人的概念。

要搞清楚这个问题,首先我们必须明白“刑事代理”的概念。根据《刑事诉讼法》的相关规定,笔者认为:“刑事代理”,应当是指刑事诉讼代理人(主要是律师)接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人、自诉案件的自诉人及其法定代理人的委托,以被代理人的名义,在被代理人授权的范围内,为维护其合法权益所进行的诉讼活动。

刑事诉讼中的代理可分为两种:一种是法定代理。法定代理是基于法律规定而产生的代理。本文谈的主要是第二种代理——委托代理。委托代理是基于被代理人的委托、授权而产生的代理。     


刑事诉讼中的代理人,是以被代理人的名义参加诉讼的,而不是以自己的名义进行诉讼。代理人必须根据被代理人的意志,为维护其合法权益而进行诉讼。同时,诉讼代理人必须在被代理人的授权范围内进行诉讼,超过授权范围进行诉讼活动所产生的结果,除非得到被代理人的追认,否则被代理人不予承担。   委托人有权改变委托内容或者解除代理权,代理人也可以依法拒绝代理,从而导致代理权限的变更或解除。我国律师法第29条明确规定,委托人可以拒绝律师为其继续代理,也可以另行委托律师担任代理人。律师接受委托后,无正当理由的不得拒绝代理,但委托事项违法,委托人利用律师提供的服务从事违法活动,或者委托人隐瞒事实的,律师有权拒绝代理。代理权变更或解除,应当及时用书面形式通知管辖的人民法院。诉讼期间,委托人要求解除代理后另行委托代理人的,人民法院应当允许。但案件已经合议并作出处理的,一般不宜再变更委托。


二、律师代理被害人参与刑事诉讼有法可依。


1、我国《刑事诉讼法》对被害人及诉讼代理人参与刑事诉讼的规定包括:


第四十条第一款   公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,有权随时委托诉讼代理人。


第一百五十五条   公诉人在法庭上宣读起诉书后,……被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述,…… 诉讼代理人经审判长许可,可以向被告人发问。   


第一百五十六条   诉讼代理人经审判长许可,可以对证人、鉴定人发问。


 第一百五十七条   审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。


    第一百五十九条   法庭审理过程中,……诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭,调取新的物证,申请重新鉴定或者勘验。


 第一百六十条   经审判长许可,公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。


第一百八十七条 第二审人民法院对上诉案件,应当……听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。


2、司法解释对被害人及诉讼代理人参与刑事诉讼的规定。


《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第四十八条 诉讼代理人的责任是根据事实和法律,维护被害人、自诉人或者附带民事诉讼当事人的合法权益。 


第四十九条 律师担任诉讼代理人,可以查阅、摘抄、复制与本案有关的材料,了解案情。其他诉讼代理人经人民法院准许,也可以查阅、摘抄、复制本案有关材料,了解案情。需要收集、调取与本案有关的材料的,可以参照本解释第四十四条、第四十五条的规定执行。


第一百三十三条  被害人及其诉讼代理人经审判长准许,可以就公诉人讯问的情况进行补充性发问;附带民事诉讼的原告人及其法定代理人或者诉讼代理人经审判长准许,可以就附带民事诉讼部分的事实向被告人发问;经审判长准许,…… 诉讼代理人可以在控诉一方就某一具体问题讯问完毕后向被告人发问。


    根据以上规定,笔者认为可以归纳出现行《刑事诉讼法》赋予了公诉案件被害人以下诉讼权利:


1、侦查阶段的权利,包括:


(1)控告申诉权。


(2)要求保密权。


(3)知悉权和申请复议权。


(4)不服立案决定的救济权。


(5)法定代理人的在场权。


2、审查起诉阶段的权利,包括:


(1)委托诉讼代理人权。


(2)陈述意见权。


(3)不服不起诉决定向上一级人民检察院的申诉权。


3、审判阶段的权利,包括:


(1)用本民族语言进行诉讼的权利。


(2)提起附带民事诉讼的权利。


(3)庭审发问权。


(4)质证权。


(5)申请通知新的证人的到庭、调取新的物证权、重新鉴定、勘验权。


(6)辩论权。


(7)民事赔偿上诉权。


(8)申请抗诉权。


(9)申诉权。


正是基于法律赋予了被害人各项诉讼权利,那么,作为其诉讼代理人的律师在刑事诉程序中当然享有以上法定权利。


三、律师代理被害人行使诉讼权利的谋略。


正如上面所说,律师代理刑事案件有着广泛的权利,鉴于附带民事部分的代理与普通民事诉讼代理基本相同,这里笔者不再赘述,谈一下刑事部分的代理思路。主要司法实践中,大致上可以从以下几个方面介入:


1、发表对案件定性的意见。


由于刑事案件的被害人与办案机关所处的地位不同,对法律的理解也会产生差异,所以尽管各方在指控犯罪的大方向上一致,但可能会对案件的定性方面存在不同看法。比如:张三光天化日之下持刀捅死李四,公安或者检察机关有可能会定“故意伤害(致人死亡)”,而被害人李四的家属则有可能认为张三构成“故意杀人”;王五和赵六各聚集一帮人打架,结果造成赵六身受重伤,则公安或者检察机关可能定“聚众斗殴”,赵六则可能认为属于“故意伤害”,等等。两种观点谁对谁错这里且不讨论,至少说明刑事案件在定性方面会有很多探讨的空间。2007年笔者曾代理过发生在北京郊区的一个案件(本案例曾被《中国法院网》、《新京报》、《京华时报》等媒体报道,笔者的办案经历发表在《上海法治报》的“律师讲述”专版),大致案情是怎样的:


43岁的刘某某经常赌博,还对妻子夏某施行家庭暴力。夏某报过警,也找过妇联,但刘某一如既往,于是她从家逃出来之后到法院起诉离婚。法院判决他们离婚后,刘某不服,多次打电话找她,扬言要杀她。2007年5月17日中午,在顺义区仁和镇某小区一居民楼电梯间内,刘某持菜刀砍夏某的头部、颈部等数刀。在夏某昏迷后,刘某放下菜刀走出电梯间,被人发现后通知保安将其控制。经鉴定,夏某身体所受损伤构成轻伤(偏重)。


侦查机关在拘捕被告人刘某时是按“故意杀人”办理的手续,但不知何故,到侦查终结向检察院移送审查起诉时,《起诉意见书》上刘的罪名却改成了“故意伤害”。 被害人夏某不服,委托我代理维权。详细了解案情后,我向检察机关递交了书面代理意见,详细分析了本案的各种情节,从作案动机、作案手段、作案工具、加害部位以及案发前的表现到案发后的口供,指出:本案的被告人在作案前曾经写下遗言,说明他自己也已经抱定了与被害人同归于尽的思想准备;被告人使用的作案工具是菜刀,足以致人死命;被告人在作案过程中,加害被害人的部位均是头部、脖子等要害部位; 派出所的出警单也记载事主扬言杀人;被告人在第一次回答侦查人员的讯问时也承认砍死了我去抵命“等关键情节,锁定了其”故意杀人“的性质。因此,刘的行为属于“故意杀人”(未遂)而非“故意伤害”!检察机关对本案高度重视,指派了起诉处的一名处长亲自办理。经过二十多天的慎重考虑和反复研讨,检察机关最终以“故意杀人”罪向法院提起公诉。


这个案件说明,公安、司法机关也不是永远正确,作为律师更不应该对其盲从,我们心中唯一的上司只能是法律,在司法机关定性存在问题的情况下,代理律师应该据理力争,寸步不让。


2、发表关于案件情节的意见。


“案件情节”是指刑法规定或者司法实践认可的,人民法院在对被告人裁量刑罚时应当考虑的,据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。情节对被告人最终的宣告刑起着决定作用,因此在适用时必须全面、科学、公正。这就要求代理律师接受委托后要对案情仔细研究,在充分考虑各种量刑情节的基础上,尽可能找出对被告人从重、加重处罚的情节(代理律师不是代表国家提起公诉,所代表的只是被害人一方的意志,且无权独立发表自己的意见),最大限度地维护被害人的合法权益。


还以上面那个案子为例:


检察院改变定性后,以刘某犯“故意杀人罪”向法院起诉,但令人遗憾地是在《起诉书》的末尾又节外生枝地提出被告人属于“犯罪中止” ,要求对其减轻处罚。于是,我继续代理被害人参与审判阶段的审理。开庭过程中,我紧扣“犯罪中止”的概念和被告人犯罪后的言行,结合被告人在持刀砍向被害人头部时不听其苦苦求饶,没有停止实施犯罪行为,而是继续持刀行凶;被告人将被害人砍成重伤后认为被害人必死无疑才离开现场,表明并非被告人不想继续实施或者自动中止犯罪而是出于其意志以外的其它原因(抢救及时)才没有得逞等情节,论证了其行为不是中止而是“未遂”的观点,通过与公诉人、辩护律师论战,最终法院采纳了我的代理意见,以“故意杀人(未遂)”判处刘某有期徒刑十二年。被告人不服,向上级法院提出上诉后,北京市某中级法院终审判决驳回上诉,维持原判。


3、发表对被告人量刑的意见。


2010年8月18日下午2点多,江南某市上空暴雨倾盆,电闪雷鸣。园丁小区内,一个弱小的身躯从5楼阳台窗口跃出,在半空中划出一道弧线,落到花坛的灌木后,滚到了草坪上。令人意外的是,摔下去的孩子晓伟并没有死亡,事后经法医鉴定,他只是受了轻微伤。


接到群众报警后到达现场的警方据现场痕迹推断锁定了犯罪嫌疑人,当晚8点多,警方在一家医院以涉嫌故意杀人(未遂)拘捕了受害人家的邻居彭淑丽。


嫌疑人彭淑丽(女,时年37岁)在公安机关对自己的罪行供认不讳。她说,最近一段时间心情不好,因为工作和家庭的问题,总觉得烦躁、压抑。看到自己家的孩子不如人家孩子(被害人)聪明,就特别生气,总想找个机会把被害人弄死,让孩子的父母也难过一下。终于,8月18日那天,机会来了……


嫌疑人10岁的孩子浩浩证实:那天,我妈妈抓住晓伟的腿把他提起来从她家5楼卧室窗口扔下。晓伟被扔到窗外空调外机上以双手死死抓住空调外机吓得惊叫饶命。我见状立即拉住晓伟欲救晓伟时,我妈妈转身咬我手臂上一口,我松开手,我妈妈不顾自己又把晓伟的手掰开,不顾一切地将晓伟推下去了。


案发后,彭淑丽丈夫向办案机关提供的彭淑丽2010年7月份嘉兴惠康医院城区门诊部病历,其中7月9日记载几项指标“SASE 、SDS轻度”(即抑郁自评量、焦虑自评量轻度),医生结论为“印象:抑郁症”。后经法医鉴定为“限制刑事责任能力“。


2011年6月30日,该市某区法院作出(2011)第95号判决,认为被告人已构成故意杀人罪,但其系限制行为能力人,且犯罪未遂,决定对其减轻处罚,为此,判处被告人彭淑丽有期徒刑三年,缓期五年执行。


宣判后, 被害人家属认为一审判决量刑畸轻,申请检察院抗诉后委托我作为被害人的代理律师,代理其二审程序中的刑事诉讼。


法庭上,我向法院提出: 最高人民法院《关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见》(法发[2010]63号,2010年12月31日发布)第六部分《依法正确适用非监禁刑》第20条规定:“对于犯罪性质恶劣、罪行严重、主观恶性深、人身危险性大,或者具有法定、酌定从重处罚情节,以及依法大幅度减轻处罚后的被告人,一般不适用非监禁刑”。就本案的情况而言,被告人所犯的罪行是故意杀人罪,属于“犯罪性质恶劣、罪行严重”;其实施杀人行为后,教唆其家人不要说出实情,并到医院治疗所谓的“精神病”,说明其“主观恶性深”;被告人所犯罪行是暴力型犯罪,具有很强的攻击性,如果放逐于社会,存在严重的“人身危险性”;其犯罪对象是未成年人,“具有法定、酌定从重处罚情节”;一审法院在对其量刑时,已经充分考虑了未遂、限制刑事责任能力、如实供述罪行、赔偿了被害人经济损失等各种量刑情节,已经对其作了“大幅度减轻处罚”,可以说该司法解释所列举的不应当适用非监禁刑的几种情况,本案被告人全都符合。那么,一审法院对被告人适用缓刑明显违背我国的刑事政策。


2011年10月17日,市中级人民法院采纳了我的代理意见作出终审判决: 撤销了对被告人的缓刑,判处其有期徒刑三年。


4、配合公诉机关指控犯罪。


有些案件中,被害人和代理律师对侦查和公诉机关的案件定性、指控犯罪的事实证据、量刑情节等问题都没有异议,但是,出于对公权力机关的不信任等各种因素的考虑,坚持委托自己的律师出庭维权。针对这样的情况,笔者认为律师仍然可以有所作为。下面通过一个案例来说明:


2010年8月下旬一个暴雨倾盆的午后,在北京郊区一家药店打工的风铃被老板王某以“后背酸痛”,要风铃帮其涂抹药水为由将其骗到休息室里强行奸污。汪金龙发泄完兽欲后,竟然没事人一样把风铃甩在一边,悠闲地在网上跟自己的老婆聊天!风铃越想越气愤,心底的怒火终于爆发了。她哭泣着要王某给一个说法。王某说,给你三千块钱怎样?风铃一听这话就更生气了:什么?给钱?你把看成什么人了?王某说,那你想怎样解决?开个价吧。气急的风铃一时不知道该怎样惩罚这个无耻的家伙,她想:反正你也没有多少钱,我就说个数吓你一下,看你还怎么猖狂?于是,她就说,你赔偿我二十万!王某问,能不能少点?风铃咬者牙说:不行,少一分也不行!王某哼了以声,不屑一顾地说,随你便!


接到风铃的报警后,警察赶到现场,提取了相关检材之后,把王某带到派出所对他进行讯问。眼看事实无法抵赖,王某不得不低着头供认了作案经过。然而,几天过后他就开始翻供了,说他根本不是强奸,风铃一直对他有好感,当时的事情是半推半就,并一口咬定风铃是为了敲诈其钱财不成才报警的。


到了审查起诉阶段,承办案件的检察官感觉心里没底,虽然几经询问后提起了公诉,但检察官要求风铃开庭时到法庭说明这个问题。风铃作为一个年轻姑娘,当然不愿意在众目睽睽之下再次回忆这个案子的细节,她就委托我代理其出庭应诉。


在法庭上,我向法庭阐述:一、被告人第一次的口供明确承认与被害人发生性关系时被害人当时进行了强烈的反抗,这足以认定发生性关系不是出于被害人的自愿,符合强奸罪要求的“违背妇女意志”这一主观要件。 二、被告人和其辩护人一再强调的都是案件发生后被害人曾向其要钱这一情节,代理人认为无论事后双方如何表现,均不能改变、推翻被告人当初强奸行为的性质!被害人在事后向被告人索要赔偿款,恰恰证明了她当时对发生性关系是不同意的、是受到了伤害的。如果像被告人所说的“半推半就”,那么被害人还有什么理由要求赔偿?三、被告人后来虽然翻供,但根据犯罪心理学的一般规律,被告人归案后的第一次口供最具真实性;翻供说明被告人的认罪态度不好,依法应当严惩。

2011年1月20日,某区人民法院经合议庭审理后认为:被告人在公安机关所作了有罪供述且与被害人的陈述基本一致,被告人当庭认可其曾经在案发后愿意对被害人进行经济补偿,由此推知被告人想通过经济补偿使被害人谅解自己的犯罪行为,进一步印证了被告人有罪供述和被害人陈述的真实性。因此,被害人诉讼代理人发表的代理意见予以采纳。综上,依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定,判决被告人王某犯强奸罪,判处有期徒刑六年。


四、对现行法律体系中被害人权利保障的思考。

我国1996年《刑事诉讼法》明确赋予了被害人以当事人的诉讼地位,但是很久以来,在现代刑事司法理念中,对尊严过多的注重于被告人,人们的焦点都集中在保障被告人人权,被害人被严重地忽视,作为刑事犯罪的被害人近乎被贬为国家惩罚犯罪的手段和工具。但实际上,这是违背一个法治国家平等、民主的理念和公正的体现。

现行《刑事诉讼法》的缺陷具体表现在:被害人知情权严重欠缺,对刑事诉讼部分没有发言权,对刑事诉讼程序的参与受到严重限制;被害人诉权不足,对案件处理的参与权利难以得到保障;刑事附带民事诉讼范围狭小,被害人的权利得不到充分的救济;刑事附带民事判决无法执行时缺乏必要的补救措施,被害人权利救济成为一纸空文等。

目前,《刑事诉讼法》的修改已经进入最后的冲刺阶段,无论是法学界还是司法实务工作者,基本上从立法层面对被告人的权利保障达成了共识,但是,对于被害人在刑事诉讼中的权益保护和被害人参与权的研究,各方给予的关注却明显缺失。值此《刑事诉讼法》大修之际,笔者强烈呼吁相关人士对弱者中的弱者——刑事案件的被害人给予高度的关注!立法机关应该围绕着切实保障被害人参与权实现的问题,立足我国国情,借鉴西方国家关于被害人权利保护的立法,制定出一套对被害人诉讼权利进行保障的法律体系。笔者认为,目前可从以下一个方面着手:

1、确保被害人知情权。

及时准确地获得司法信息和案件处理结果,是被害人参与诉讼的重要条件。被害人作为犯罪行为所直接侵害的对象,理应对整个案件的处理过程有充分了解。只有充分了解诉讼活动的进程、结果和其他有关信息,被害人才能更有效地积极参与刑事诉讼的全过程。

2、 赋予被害人以独立的上诉权。

现行刑事诉讼法规定了被害人抗诉请求权和对生效裁判的申诉权,但无直接的上诉权,这与完整意义上的当事人的诉讼地位是不相符合的。尽管检察机关与被害人在刑事诉讼中的根本立场一致,然而被害人在刑事诉讼中仍有特殊的利益需要维护。 因为检察院的性质和职责要求其抗诉以维护国家和社会公共利益的需要为前提,而被害人基于个人权益的需要,并非与维护国家利益和公共利益完全一致。所以案件是否抗诉,必须由公诉机关决定。请求抗诉不一定会被检察机关采纳,并不必然导致第二审程序的启动,也就是说,一旦其请求抗诉得不到实现时,便只能走审判监督程序的道路。鉴于提起审判监督程序的困难性,其合法权益很难通过审判监督程序得以保障,由此可能造成对被害人合法权益的保护不力。

3、建立、健全被害人赔偿或补偿基金制度。

刑事被害人基金补偿、赔偿制度是指对于因一定犯罪而受损失之人,包括直接被害人和一定范围的间接被害人如被害人的配偶、父母、子女等,国家或社会建立基金对其全部或部分财产上或非财产上的损失进行赔偿或补偿的一种社会安全及保护制度。此种基金只为保障刑事被害人权益而设,来源于政府财政或社会捐款,名称可叫做刑事被害人赔偿政府基金或刑事被害人赔偿公益基金。若有被害人因受犯罪侵害而生活顿入困境,迫切需要救助,而此时刑事诉讼程序尚未展开,赔偿责任尚未落实。则可申请基金暂时补偿,待责任落实,被告人认罪伏法,基金再向责任人如数追偿;若责任已经落实,但责任人无任何赔偿能力,如前述大学生伤人事件。则基金可先行对被害人赔偿,并保留对责任人的追偿权,待其服刑期满便可挣钱偿还;若责任人被处极刑且无任何私人财产,如马加爵案。则主要应由政府主导型基金对被害人或其家属进行赔偿,因为政府作为征税主体,在此种情况下理当负有赔偿义务。

4、确立刑事被害人的精神损害求偿权。

如前所述,在刑事案件中,行为人的行为一方面成立犯罪,另一方面构成侵权。应根据被害人的诉求,全面赔偿被害人的财产损失及精神损害抚慰金。即刑事被害人有权获得全面的赔偿,包括精神损害赔偿。我国现行法律及司法解释对此的规定不符合法理,不符合公平正义的法治目标,应予更改。

因此,笔者建议,在刑事诉讼法中明确规定被害人有因犯罪行为侵害而请求精神损害赔偿的权利,司法机关应当对此予以支持。精神损害赔偿额度比照侵权行为法中有关精神损害赔偿的规定,并综合考虑刑事被害人所受侵害程度与精神受损害程度的相关性来确定。


综上所述,被害人问题是伴随着犯罪问题而存在的一个重要社会问题。 如何重新构建国家利益与个体利益兼顾,被害人权利与被告人权利均衡的刑事诉讼结构,这是有待于进一步探索的课题。作为律师,我们虽然不是立法者,但我们也是“在野法曹”,不但可以在理论研究方面对被害人的权利进行关注,为其呼吁呐喊,而且可以通过在刑事诉讼中代理被害人积极维护他们的合法权益,充分发挥律师在刑事领域中的积极作用。


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